Чинність і дія кримінального закону в часі - Юрій Анатолійович Пономаренко

одночасно вводиться інша, якщо при цьому, скоєне особою діяння має обидві ці ознаки. Так, наприклад, відповідно до пункту “з” статті 93 КК України 1960 року обтяжуючою обставиною умисного вбивства було вчинення його особливо небезпечним рецидивістом. У частині ж 2 статті 115 КК України 2001 року така обтяжуюча обставина умисного вбивства не передбачається, що зумовлено скасуванням самого інституту особливо небезпечного рецидивіста. Натомість у згаданій статті передбачається в якості обтяжуючої обставини умисного вбивства вчинення його щодо малолітньої дитини (пункт 2 частини 2) У цьому зв’язку постає питання: як кваліфікувати після 1 вересня 2001 року умисне вбивство малолітньої дитини, вчинене особливо небезпечним рецидивістом, наприклад влітку 2001 року, ще за чинності КК України 1960 року? З одного боку, кваліфікуюча ознака, що була передбачена КК України 1960 року, не передбачена новим законом. З іншого боку, кваліфікуюча ознака, передбачена новим законом, не була передбачена законом, чинним під час вчинення діяння.

Коли подібна проблема постала перед російськими правозастосувачами та наукою, якогось однозначного її вирішення не вдалося досягнути. Так, Е.Т. Борисов вважає, що ця проблема може мати два вирішення. По-перше, вчинене за описаних обставин діяння може кваліфікуватися як “просте” умисне вбивство (без обтяжуючих та пом’якшуючих обставин). По-друге, оскільки і за тим, і за іншим законом, вчинене є кваліфікованим вбивством, діяння необхідно кваліфікувати за тим законом, санкція якого є більш м’якою[524]. Однак, врешті-решт, тієї чи іншої позиції автор так і не підтримав. О.С. Горелик же знайшов за необхідне підтримати першу позицію, вважаючи, що “коли в новому та старому законах передбачені різні кваліфіковані обставини, то жодна з них не може бути застосована до діяння, вчиненого до, але такого, що розглядається після набуття чинності новим законом”[525].

Уявляється, що позиція О.С. Горелика з цього питання є правильною. Дійсно, виключивши із закону одну кваліфікуючу ознаку, законодавець тим самим звузив обсяг каральної влади держави щодо осіб, які мали такий статус. Діяння, вчинені такими особами, підлягають кваліфікації за іншим кримінально-правовим приписом, який обкладений менш суворою санкцією. Таким чином, у даному разі кримінальна відповідальність була пом’якшена шляхом внесення змін не до санкції (як у більшості випадків), а до диспозиції кримінально-правового припису. Разом з тим, внісши до диспозиції цього припису й іншу зміну – нову кваліфікуючу ознаку – законодавець тим самим у цьому моменті розширив обсяг каральної влади держави, оскільки злочин з такою ознакою став кваліфікуватися за кримінально-правовим приписом з більш суворою санкцією. Така нова ознака, як справедливо наголошує А.Є. Якубов, може враховуватися лише щодо злочинів, вчинених після набуття новим кримінальним законом чинності[526].

Таким чином, у даному разі кримінальний закон фактично зазнав двох змін, одна з яких полягає у пом’якшенні кримінальної відповідальності за певне діяння, а інша – у її посиленні за те ж діяння. В такому випадку, як і в аналізованих вище, матеріальною підставою зворотної дії кримінального закону є лише та його зміна, яка спрямована на пом’якшення кримінальної відповідальності. Тому, умисне вбивство малолітньої дитини, вчинене особливо небезпечним рецидивістом влітку 2001 року може бути кваліфіковане за новим КК України лише як “просте” умисне вбивство – частина 1 статті 115 КК України.

Можливі, однак, випадки, коли кваліфікуюча ознака, передбачена новим кримінальним законом, лише зовні буде виглядати новою. Так, наприклад, КК України 2001 року передбачив для задоволення статевої пристрасті неприродним способом нову, не передбачену статтею 118 КК України 1960 року, кваліфікуючу ознаку: вчинення цього діяння щодо малолітньої (частина 3 статті 153). Цей злочин карається позбавленням волі на строк від восьми до дванадцяти років. Одночасно була частково пом’якшена кримінальна відповідальність за вчинення такого злочину стосовно неповнолітньої – знижений максимальний розмір позбавлення волі з 10 до 7 років. У зв’язку з цим постало питання про кваліфікацію задоволення статевої пристрасті неприродним способом, вчиненого щодо малолітньої під час чинності КК України 1960 року. Іноді вважають, що малолітство потерпілої є новою кваліфікуючою ознакою, яка не може бути поставлена в вину, а тому вчинене в такій ситуації пропонується кваліфікувати за частиною 2 статті 153 КК України 2001 року як задоволення статевої пристрасті стосовно неповнолітньої. Проте, таке твердження уявляється невірним. Очевидно, що поняття “неповнолітньої” в частині 2 статті 118 КК України 1960 року та в частині 2 статті 153 КК України 2001 року не тотожні. В першому випадку це поняття охоплює осіб у будь-якому віці, але не старше 18 років, в другому – лише осіб у віці від 14 до 18 років. Отже, за частиною 2 статті 118 КК України 1960 року “неповнолітня” – це і “малолітня”, і особа, віком від 14 до 18 років. Тому малолітство потерпілої не є новою кваліфікуючою ознакою в частині 3 статті 153 КК України 2001 року. Отже, співставляти частину 2 статті 118 КК України 1960 року на предмет посилення чи пом’якшення кримінальної відповідальності слід не з частиною 2, а з частиною 3 статті 153 КК України 2001 року. У зв’язку з цим, задоволення статевої пристрасті неприродним способом стосовно особи, віком до 14 років, вчинене до 1 вересня 2001 року слід кваліфікувати за частиною 2 статті 118 КК України 1960 року, оскільки її санкція (позбавлення волі на строк від двох до десяти років) є більш м’якою, ніж санкція частини 3 статті 153 КК України 2001 року (позбавлення волі на строк від восьми до дванадцяти років)[527].

Примикає до розглянутого способу пом’якшення покарання і його пом’якшення шляхом виключення кваліфікуючих ознак злочину, що тягне за собою перекваліфікацію вчиненого на іншу, більш