Кримінальне право України: Загальна частина: підручник - Колектив авторів

Однак заподіяна тому, хто посягає, шкода має бути співрозмірною не тільки з небезпечністю посягання, а й з обстановкою захисту.

Обстановка захисту визначається реальними можливостями і засобами того, хто захищається, для відвернення чи припинення посягання. Характер такої обстановки залежить від реального співвідношення сил, можливостей і засобів особи, яка захищається, і особи, яка посягає. Верховний Суд України рекомендує в таких випадках ураховувати обставини справи, що вплинули на реальне співвідношення сил нападника і того, хто захищається, а саме: місце і час, несподіваність нападу, непідготовленість для його відбиття, кількість нападників і тих, хто захищається, їх фізичні дані (вік, стать, інвалідність, стан здоров’я), інші обставини. Саме ці обставини можуть свідчити про обстановку захисту, яка в одних випадках може складатися явно на користь того, хто захищається (таку обстановку можна назвати відносно сприятливою для особи, що захищається), а частіше, навпаки, — на користь того, хто посягає (це так звана несприятлива для особи, що захищається, обстановка захисту). Таким чином, відносно сприятливою слід визнавати таку обстановку захисту, при якій особа, що захищається, має і усвідомлює свою явну перевагу над особою, що посягає. У цьому випадку особа, яка захищається, усвідомлює, що для забезпечення ефективного захисту в неї відсутня явна необхідність у заподіянні тому, хто посягає, тяжкої шкоди (смерті або тяжких тілесних ушкоджень), а досить завдати, наприклад, удару, побоїв, спричинити легкі або середньої тяжкості тілесні ушкодження. На це звертає увагу і Верховний Суд України, пропонуючи з’ясовувати у справі, чи мав той, хто захищався, реальну можливість ефективно відвернути суспільно небезпечне посягання іншими засобами, заподіюючи тому, хто посягає, меншу шкоду, і чому не скористався нею.

Несприятливою для особи, що захищається, слід вважати таку обстановку захисту, при якій її реальні можливості по відверненню чи припиненню суспільно небезпечного посягання були відносно рівними, а тим більше поступалися можливостям того, хто посягає. У такій обстановці особа, яка захищається, щоб успішно відвернути чи припинити посягання, змушена заподіювати нападнику тяжку шкоду. Така шкода є виправданою, оскільки тільки вона виступає як необхідна і достатня для успішного відвернення посягання.

Таким чином, для співрозмірності оборони необхідно, щоб мала місце відносна відповідність (не рівність і не пропорційність!) між заподіяною тому, хто посягає, тяжкою шкодою (смертю або тяжкими тілесними ушкодженнями) і суспільно небезпечним посяганням, а також несприятливою для того, хто захищається, обстановкою захисту. При цьому слід обов’язково враховувати суб’єктивний стан того, хто захищається, в момент захисту. Очевидно, що він не завжди може точно співрозмірити свої дії із ступенем небезпечності посягання, що загрожує, внаслідок хвилювання, збудження, страху, переляку тощо. У цьому разі при оцінці правомірності заподіяної тому, хто посягає, шкоди треба виходити із суб’єктивного сприйняття особою, яка захищається, небезпечності посягання і обстановки захисту. У ч. 4 ст. 36 КК прямо зазначено, що особа не підлягає кримінальній відповідальності, якщо через сильне душевне хвилювання, викликане суспільно небезпечним посяганням, вона не могла оцінити відповідність заподіяної нею шкоди небезпечності посягання чи обстановці захисту.

12. Перевищення меж необхідної оборони (ексцес оборони) свідчить про те, що особа, яка захищається, перебуваючи у стані необхідної оборони, порушила вимогу про співрозмірність оборони.

Відповідно до ч. 3 ст. 36 КК перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. Перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 КК.

Вочевидь, що ексцес оборони можливий там, де заподіяна тому, хто посягає, тяжка шкода (смерть або тяжкі тілесні ушкодження) явно не відповідала або небезпечності посягання, або обстановці захисту. Явність такої невідповідності перш за все означає, що заподіяна тому, хто посягає, тяжка шкода об’єктивно перебуває в очевидній, різкій невідповідності або з небезпечністю вчиненого посягання, або із обстановкою захисту, що склалася для того, хто захищається. У той же час і особа, що захищається, повинна суб’єктивно усвідомлювати явну невідповідність тяжкої шкоди, яку вона заподіює тому, хто посягає. Вирішальним тут виступає суб’єктивне ставлення особи, що захищається, до заподіяної шкоди. Звідси також випливає, що перевищення меж необхідної оборони може мати місце тільки за наявності умислу. Тому не є ексцесом оборони заподіяння тяжкої шкоди з необережності.

Таким чином, перевищення меж необхідної оборони — це умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди (смерті або тяжких тілесних ушкоджень), явно неспіврозмірної з небезпечністю посягання або явно невідповідної обстановці захисту. Виходячи із цього, можна виділити два види ексцесу оборони. Перший вид ексцесу (перевищення меж допустимої шкоди) має місце там, де при захисті від посягання відносно невеликої суспільної небезпечності (наприклад, при припиненні порушень громадського порядку, непокорі або опорі представнику влади та інших подібних посяганнях) особа, яка захищалася, умисно заподіює тому, хто посягає, смерть або тяжкі тілесні ушкодження. У цьому разі заподіяна тому, хто посягає, тяжка шкода явно неспіврозмірна з небезпечністю посягання. Другий вид ексцесу (перевищення меж достатньої шкоди) визначається тим, що особа, яка захищається, усвідомлюючи свою очевидну перевагу над особою, яка посягає, умисно, без необхідності позбавляє її життя або спричиняє тяжкі тілесні ушкодження, тобто заподіює тяжку шкоду, явно більшу, ніж вона була необхідною і достатньою за сприятливої обстановки захисту, що склалася для того, хто захищається, з метою негайного відвернення чи припинення посягання.

Ексцес оборони підлягає кваліфікації або за ст. 118 КК (умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони), або за ст. 124 КК (заподіяння умисних тяжких тілесних ушкоджень при перевищенні меж необхідної оборони).

13. Спеціальні види необхідної оборони. Відповідно до ч. 5 ст. 36 КК не є перевищенням меж необхідної оборони і не має наслідком кримінальну відповідальність застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів для захисту від нападу озброєної особи або нападу групи осіб, а також для відвернення протиправного насильницького вторгнення в житло чи інше приміщення, незалежно від тяжкості шкоди, яку заподіяно тому, хто посягає.

Отже, закон передбачає три винятки із загального правила про те, що при необхідній обороні особа, яка захищається, повинна додержуватися визначеної межі, завдаючи шкоду тому, хто посягає.

Підставою такої оборони є наявність будь-якого