Конституція України. Науково-практичний коментар - Колектив авторів

За своїм юридичним змістом наказ (розпорядження) може бути законним чи незаконним, у тому числі злочинним.

Згідно з ч. 2 ст. 41 КК України «наказ або розпорядження є законними, якщо вони віддані відповідною особою в належному порядку та в межах її повноважень і за змістом не суперечать чинному законодавству та не пов’язані з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина». Підпорядкована особа зобов’язана виконати законний наказ (розпорядження), навіть якщо це пов’язано із заподіянням шкоди правоохоронюваним інтересам. Так, відповідно до ч. 1 ст. 41 КК України «дія або бездіяльність особи, що заподіяла шкоду правоохоронюваним інтересам, визнається правомірною, якщо вона була вчинена з метою виконання законного наказу або розпорядження».

Невиконання особою обов’язку підкорятися законному наказу чи розпорядженню визнається правопорушенням, що має наслідком притягнення цієї особи до юридичної відповідальності. Зокрема, ст. 402 КК України передбачає кримінальну відповідальність військовослужбовця за непокору, тобто відкриту відмову виконати наказ начальника, а також за інше умисне невиконання наказу, а ст. 403 КК України — за необережне невиконання наказу начальника, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.

Частина 1 ст. 62 Конституції України передбачає виняток із загального правила виконувати накази й розпорядження, а саме: будь-яка особа не має юридичного обов’язку виконувати адресований їй явно злочинний наказ чи розпорядження. Це означає, що відмова особи від виконання такого наказу чи розпорядження або невиконання його іншим чином не визнається правопорушенням і відповідно має своїм правовим наслідком виключення юридичної відповідальності за невиконання злочинного розпорядження чи наказу. Так, згідно з ч. 3 ст. 41 КК України «не підлягає кримінальній відповідальності особа, яка відмовилася виконувати явно злочинний наказ або розпорядження».

Інститут виключення (звільнення) від кримінальної відповідальності за невиконання злочинного наказу чи розпорядження спочатку знайшов своє відображення в практиці міжнародних кримінальних судів та трибуналів. Так, в принципах Нюрнберзького процесу, що були сформульовані Комісією з міжнародного права ООН, зазначено, що «виконання наказу уряду або начальника не звільняє від відповідальності... якщо фактично був можливий свідомий вибір». Якщо виконавець не мав можливості свідомо вибрати лінію своєї поведінки, він підлягає звільненню від відповідальності. Згідно зі ст. 33 Римського статуту Міжнародного кримінального суду від 17 липня 1998 р. підставою для звільнення виконавця наказу від кримінальної відповідальності є наявність таких обставин: а) юридичний обов’язок особи виконувати накази уряду та начальника; б) відсутність явного усвідомлення виконавцем незаконності наказу й очевидно незаконного характеру самого наказу; при цьому вочевидь незаконними визнаються накази щодо здійснення акту геноциду або злочину проти безпеки людства.

Таким чином, у міжнародному та національному кримінальному праві діє концепція «умних штиків»: підлеглі повинні оцінювати законність (незаконність) наказу чи розпорядження начальника і підлягають відповідальності за виконання явно злочинних для них наказів чи розпоряджень.

Явно злочинним визнається такий наказ (розпорядження), яким завідомо для особи, якій він адресований, наказується вчинити передбачене КК України суспільно небезпечне винне діяння (дію або бездіяльність) або таке діяння, яке визнається злочином відповідно до загальних принципів права, визнаних цивілізованими націями (ч. 2 ст. 7 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод).

Злочинний зміст наказу (розпорядження) повинен бути очевидним, явним для особи, якій він адресований.

Частина 2 ст. 60 Конституції України передбачає, що за віддання і виконання явно злочинного розпорядження чи наказу настає юридична відповідальність, тобто юридичній відповідальності підлягає як особа, що віддала злочинний наказ (розпорядження), так і особа, яка його виконала.

Ці положення Конституції знайшли свій розвиток у частинах 4 та 5 ст. 41 КК України: «особа, що виконала явно злочинний наказ або розпорядження, за діяння, вчинені з метою виконання такого наказу або розпорядження, підлягає кримінальній відповідальності на загальних підставах. Якщо особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати злочинного характеру наказу чи розпорядження, то за діяння, вчинене з метою виконання такого наказу чи розпорядження, відповідальності підлягає тільки особа, що віддала злочинний наказ чи розпорядження». Таким чином, особа, яка видала злочинний наказ чи розпорядження, завжди підлягає кримінальній відповідальності за таке діяння. Так, службова особа, яка віддала явно злочинний наказ (розпорядження), підлягає кримінальній відповідальності за зловживання владою або службовим становищем (ст. 364 КК України) і за підбурювання (організаторство) до вчинення злочину, передбаченого в наказі (розпорядженні).

У той же час кримінальна відповідальність особи, яка виконала явно злочинний наказ (розпорядження), залежить від того, чи усвідомлювала вона його злочинний характер.

Якщо, виходячи із зробленої оцінки, для особи було очевидно, що наказ є злочинним, але вона, проте, виконала такий наказ (розпорядження), то така особа підлягає кримінальній відповідальності за вчинений злочин на загальних підставах як виконавець злочину. При цьому вчинення злочину на виконання такого наказу (розпорядження) є обставиною, яка пом’якшує її покарання (п. 6 ч. 1 ст. 66 КК України).

Разом з тим особа, яка одержала злочинний наказ (розпорядження) , може і не усвідомлювати його злочинного характеру. Проте якщо вона повинна була і за обставинами справи могла це усвідомлювати, то вчинене нею діяння розглядається як необережний злочин, якщо, звичайно, таке необережне заподіяння шкоди передбачене в КК України як злочин.

Нарешті, якщо особа не усвідомлювала і за обставинами справи не могла усвідомлювати злочинного характеру наказу чи розпорядження, то за діяння, вчинене з метою виконання такого наказу чи розпорядження, кримінальній відповідальності підлягає тільки особа, що віддала злочинний наказ чи розпорядження (ч. 5 ст. 41 КК України). У цьому випадку особа, яка виконала наказ (розпорядження), є своєрідним знаряддям у руках того, хто віддав злочинний наказ (розпорядження). Останній підлягає кримінальній відповідальності як виконавець того умисного злочину, вчинення якого передбачалося в наказі і який він вчинив «руками» невинуватого «виконавця».

Стаття 61.

Ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Частина 1 ст. 61 Конституції закріплює загальновизнаний принцип права «двічі за одне й те саме не карають» («non bis in idem»).

Вимогам Конституції України щодо неможливості бути двічі притягненим до юридичної відповідальності одного виду за те саме правопорушення кореспондують зобов’язання, що прийняла на себе Україна за міжнародними договорами, які є частиною її національного законодавства (ч. 2 ст. 9 Конституції України): «жодна людина не повинна вдруге бути судимою чи покараною за злочин, за який вона вже була остаточно засуджена чи виправдана у відповідності до закону та кримінально-процесуального права кожної країни» (п. 7 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права); «жодна людина не може бути вдруге притягнута до відповідальності або покарана у кримінальному порядку судом